¿Y desde cuándo es ilegal el outsourcing?

Aníbal Laguna / anibalaga@hotmail.com

A propósito de la reciente reforma a la Ley Federal del Trabajo, uno de los temas que más se comenta en el sector empresarial y jurídico, es el concepto de outsourcing, que trataremos de analizar en este reporte.

El término proviene de la palabra inglesa ‘out’, que significa “fuera” y ‘sourcing’ que se traduce como abastecimiento. En español se puede definir como la acción de movilizar recursos externos hacia una empresa a través de un contrato.

Considerando este concepto, tanto en México como en los países del denominado primer mundo esta es una vieja práctica en el ámbito empresarial. Por ejemplo, cuando una compañía contrata los servicios de vigilancia y ésta no tiene como objeto o actividad preponderante dicho servicio, genera un outsourcing.

Otro ejemplo sería que una empresa contrate a otra para que realice los servicios de limpieza. Y por último, la paraestatal Petróleos Mexicanos (Pemex) siendo que la Constitución federal le otorga el monopolio de la extracción de gas, al contratar empresas que hagan las labores de perforación, extracción y mantenimiento a ductos, entre otras actividades, también recurre al outsourcing.

Con el paso del tiempo y al volverse un negocio muy rentable, esta palabra se le relacionó con la aplicación de una estrategia para que los empresarios obtuvieran beneficios en la parte fiscal de su empresa.

Como la cuestión es concluir si era ilegal de origen o de pronto se convirtió en ilegal, analizaremos un caso en particular.

Hace algunos años una empresa de consultoría fiscal (se omiten los nombres para evitar conflictos legales) tenía como cliente en el puerto de Cancún, Quintana Roo, a una empresa hotelera que también ofrecía departamentos de tiempo compartido. Dicha firma era objeto de constantes revisiones por parte del IMSS y como resultado de estas acciones, la constante determinación de créditos fiscales, aunque éstos eran impugnados legalmente y revocados, los honorarios de los fiscalistas menguaban las utilidades de la empresa; hasta que puso un ultimátum a quien les daba la consultoría para crear una solución e inclusive se consideró la posibilidad de cerrar o traspasar el negocio.

Entonces le propusieron al propietario sacar la plantilla de trabajadores y trasladar ese pasivo laboral a otra empresa que enfrentara las acciones del IMSS. Finalmente se decidió por utilizar la figura de Sociedad Cooperativa, que en la administración del Presidente Carlos Salinas se decretó fuera regulada por una ley especial (Ley General de Sociedades Cooperativas) y no por la Ley General de Sociedades Mercantiles como ocurría antaño.

La nueva normatividad obligaba a estas sociedades a constituir el Fondo de Previsión Social y de acuerdo a la Ley del ISR los ingresos provenientes de dicho fondo no constituían un ingreso gravado.

Al incorporarse los trabajadores a la cooperativa ingresaban como socios activos. Es decir, se convertían en empresarios. Con esta simple maniobra se generaban varios beneficios fiscales para el antes patrón:

1.- Los trabajadores no generan antigüedad, pues ahora son socios. 2.- Por la misma razón no se les grava impuesto sobre nómina, ya que éste se calcula sobre los salarios de trabajadores y no sobre rendimientos de los socios. 3.- Para los efectos de cotizar ante el IMSS, los ahora socios sólo cotizan con base en el salario mínimo proveniente de los anticipos a rendimientos. 4.- En la ley del Infonavit no hay obligación de cuotas para los socios cooperativistas. 5.- Beneficia al trabajador no ser objeto de retenciones del ISR.

Así se empieza a formar un negocio muy noble. No obstante, algunos despachos tramitaron para sus empresas juicios de amparo en contra de la Ley del IVA y al concederles dichos amparos se incrementaban las ganancias, ya que al aplicar la resolución del juicio de amparo cobraban a sus clientes el correspondiente impuesto pero no lo enteraban, por lo que aumentaban a su cuenta de utilidades el nada despreciable 10% sobre sus ingresos.

Siendo un negocio tan rentable surgió una gran cantidad de despachos ofreciendo estos servicios. Entonces la Federación detectó la proliferación de este tipo de negocios e inició la persecución.

La autoridad fiscal emitió comunicados reprobando estos esquemas para manejar las nóminas de los contribuyentes, argumentando infundadamente que eran esquemas ilegales, pero sin ninguna comprobación que respaldara tal dicho. Emitió también publicaciones denominadas “criterios no vinculativos”, que no tienen ningún valor legal, únicamente muestran la postura de la autoridad al momento de calificar las declaraciones de impuestos.

En dichos criterios asumía infundadamente que las cooperativas eran figuras ilegales, sin considerar que han existido este tipo de sociedades desde hace mucho tiempo, siendo las más conocidas una refresquera y una cementera e inclusive la misma cooperativa que tiene la paraestatal Pemex, no obstante que la constitución legal de esta última es exactamente igual a las que la autoridad fiscal señaló como ilegales.

Así llegó un punto en que el país estaba invadido de despachos que ofrecían outsourcing. La competencia que se creó llevó a quienes prestan estos servicios a abaratar honorarios y hasta omitir pagos de contribuciones con la finalidad de reducir más los gastos de operación, a fin de no mermar sus utilidades. La inexperiencia y la necesidad de reducir los costos, así como no permitir que sus clientes les rescindieran los contratos por irse con la competencia, les hizo perder de vista que en materia fiscal al regatear hay que sacrificar cosas delicadas que posteriormente pueden resultar más caras.

El uso del esquema del outsourcing fiscal seguía proliferando, continuaban formándose los despachos prestadores de este servicio y la figura de la sociedad cooperativa dejó de utilizarse por las empresas de outsourcing, debido a la mala fama que le había hecho el Servicio de Administración Tributaria al tratar de desprestigiarlas por diversos medios de comunicación, pero la maquinaria ya no podía detenerse.

Como penúltimo recurso, la Federación inició averiguaciones previas en contra de algunos despachos que vendían estos esquemas, consecuentemente se libraron órdenes de aprehensión y de cateo, revisiones de gabinete, procedimientos administrativos, de ejecución, etc., hasta que mejor se optó por realizar una reforma que modificara la Ley Federal del Trabajo y que la figura del outsourcing, según el gobierno, “se legalizara”.

Es así como se llega a la situación actual generando jaloneos entre las corrientes políticas del poder Legislativo para aprobar los artículos que “regularán” esta figura, no obstante la ONU a través de su organismo denominado Organización de las Naciones Unidas para el Desarrollo Industrial las ha recomendado para fortalecer a los grupos económicos.

El INEGI reporta que en el censo de población de 2010, uno de cada 7 trabajadores está contratado en este esquema, y sin el afán de determinar si es legal o no, exponemos los siguientes puntos para la reflexión:

1.- Las autoridades se contradicen al señalar como ilegal al outsourcing o subcontratación, ya que en distintas áreas del gobierno se utiliza.

2.- Nunca pudieron determinar las autoridades fiscales si eran simulaciones o en dónde radicaba la ilegalidad, ya que no pudieron reconocer que a partir de los esquemas utilizando cooperativas, la relación entre el patrón y el trabajador ya no era regulada por la LFT, sino por las leyes mercantiles.

3.- Si las sociedades cooperativas fueran ilegales, qué pasaría con las cooperativas de pescadores, de transportistas, etc. que ya existen. Las autoridades, al momento de valorar las pruebas de los empresarios, argumentan que no podían admitir y mucho menos exigir las pruebas testimoniales de los trabajadores o socios, en virtud de que a éstos se les obligaría a caer en una situación comprometida al reconocer una simulación para beneficiar al patrón. Como ejemplo, podemos anotar que el TEPJF que calificó la elección presidencial, en el análisis de la compra de votos exigió las pruebas testimoniales y en el caso que nos ocupa no las valora de la misma forma; pasa por alto que un testimonio de un ciudadano que haya vendido su voto queda en una situación comprometida.

4.- La Organización de las Naciones Unidas para el Desarrollo Industrial emitió en 2006 un código de ética para las subcontrataciones. Queda claro que no se ha aplicado, pero la interrogante es: En la última reforma a la ley laboral, ¿los legisladores consideraron dicho código de conducta?

No es nuestro afán determinar la legalidad o ilegalidad del outsorcing o subcontratación, si es bueno o malo. Eso queda a consideración del lector.